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5 de Abril de 2020

Considerações sobre a decisão do STF sobre o aborto

Reconhecimento da atipicidade e necessidade de absolvição

João Paulo Orsini Martinelli, Advogado
há 3 anos

A recente decisão da Primeira Turma do STF, por meio do HC 124.306, que considera não ser crime a prática do abortamento até o terceiro mês de gestação provocou certa comoção na sociedade. Houve opiniões diversas no sentido da descriminalização da conduta, com críticas, inclusive, à eventual usurpação de função legislativa pelo Poder Judiciário. O teor da decisão é inédito e demonstra uma leve inclinação pela flexibilização do direito da mulher a decidir pela continuação ou não da gravidez. Humildemente, o entendimento aqui é diferente. Não houve descriminalização nem declaração de atipicidade do fato; se assim fosse, caberia ao STF absolver sumariamente os acusados. O que aconteceu foi apenas a revogação da prisão cautelar.

O voto do Ministro Luis Roberto Barroso traz diversas considerações acerca do crime de aborto (arts. 124 a 126 do CP), entretanto, apesar da longa argumentação, a ordem concedida teve por finalidade a revogação da prisão preventiva. Não houve, pois, a concessão de ordem para extinguir a ação penal pela atipicidade da conduta. Houve, sim, a confirmação da desnecessidade de os réus responderem presos à acusação, além de longa explanação sobre o crime em si. Resta claro que o Ministro Barroso defende a descriminalização do aborto até o terceiro mês de gestação, apesar de sua decisão não ter absolvido os acusados.

Na análise do cabimento da prisão preventiva, o magistrado atacou a inexistência dos dois requisitos para a adoção da medida cautelar: o periculum libertatis e o fumus commissi delicti. Foi confirmado que não haveria perigo para a condução do processo a liberdade dos acusados. A decisão, corretamente, focou-se exclusivamente nas condições em que se encontravam os pacientes, sem entrar no mérito da periculosidade ou não da conduta imputada. Ademais, a grande fundamentação do voto concentra-se no fumus commissi delicti, sobre o qual discorreremos a seguir.

Conforme a doutrina mais apurada, o periculum libertatis é o perigo que decorre do estado de liberdade do imputado. Considera-se o “risco de frustração da função punitiva (fuga) ou graves prejuízos ao processo, em virtude da ausência do acusado, ou no risco ao normal desenvolvimento do processo (perigo de destruição da prova) em virtude do estado de liberdade do sujeito passivo”[1]. O perigo da demora, aplicado ao processo civil, não cabe no processo penal, pois o fundamento da prisão preventiva não é o tempo, mas a situação de perigo. Ademais, deve-se verificar o fumus comissi delicti, que não se confunde com o fumus boni iuris. O processo civil adota o conceito de fumus boni iuris como a aparência de um direito a ser satisfeito. No entanto, no processo penal o que se exige para a aplicação da medida cautelar pessoal é a provável prática de um ato ilícito, qual seja, o fumus comissi delicti. Como complementa Aury Lopes Jr., deve haver a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria[2].

Na decisão do Ministro Barroso, o que se discute não é a existência do fato, e sim a sua tipicidade. O fumus commissi delicti é o indício de o agente ter praticado fato tipificado como crime. Dessa maneira, na decisão sobre prisão cautelar deve o magistrado reconhecer (1) a existência do fato, (2) sua tipicidade e (3) os indícios de autoria. Ter o acusado praticado o comportamento descrito na denúncia não é suficiente, uma vez que o juízo de tipicidade é essencial para a decretação da prisão. Há uma dupla valoração do fumus commissi delicti, quais sejam, a existência do fato enquanto fenômeno modificador da realidade (valoração fática) e o reconhecimento, pelo ordenamento jurídico, de sua tipicidade (valoração jurídica).

No caso em tela, reconheceu-se a prática do fato mas foi negado o seu caráter criminoso. Ao contrário, reconheceu-se a prática do abortamento pelos acusados, não obstante, negou-se sua ilicitude. E é aí que reside um dilema: ao reconhecer a atipicidade do fato, por todos os motivos expostos, deveria o magistrado, de ofício, ter determinado a extinção do processo, por constrangimento ilegal? Em outras palavras, se houve o reconhecimento da atipicidade para a decretação da prisão preventiva, poder-se-ia estender esse entendimento para absolver os acusados? Apesar de não ser unânime a resposta, defende-se aqui a possibilidade de absolvição de ofício pelo magistrado.

Ao reconhecer a atipicidade do fato, vislumbra-se, automaticamente, a ausência de justa causa para a ação penal. Na falta de justa causa, que é condição da ação, sequer poderia o juiz receber a denúncia. Como ensina Fauzi Choukr, sustentando-se, principalmente, em Afrânio Silva Jardim e Maria Thereza Assis Moura, a justa causa “funda-se na legítima necessidade de, no processo penal de matiz constitucional, evitar-se a persecução infundada, visto que a existência da persecução penal inegavelmente atinge a dignidade da pessoa àquela submetida (...) é a delimitação do poder de acusar e não fazê-lo gratuitamente”[3]. Nesse sentido, o reconhecimento da falta de justa causa impõe ao magistrado a rejeição da denúncia ou, quando nas estâncias superiores, a extinção do processo, inclusive de ofício.

Se o intuito do Ministro Barroso era apenas a revogação da prisão preventiva, bastaria apontar a falta do periculum libertatis. Nada mais. Sequer precisaria tocar na existência de fumus comissi delicti, pois a prisão cautelar só é legítima quando houver seu fundamento (perigo na liberdade do acusado) e os indícios de autoria de ato ilícito. Ao entrar nos fundamentos da tipicidade do crime em questão e afirmar sua atipicidade, outra não deveria ser sua atitude que a extinção do processo pela ausência de justa causa. Além disso, se no caso concreto a fundamentação para a manutenção da prisão cautelar não fosse suficiente, esta deveria ser revogada sem a necessidade de explicar a ilicitude da conduta imputada.

Da leitura de seu voto, percebe-se que o dispositivo está muito aquém da fundamentação. A exposição sobre a inexistência de fato típico dá o tom de confissão de que o mais correto seria a absolvição, não apenas a revogação da prisão preventiva. É como se o magistrado dissesse: “reconheço que não há crime mas o processo deve continuar”. Vejamos fragmento da síntese do voto, naquilo que diz respeito à atipicidade da conduta imputada:

(...) “3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. 4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a 2 igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. 5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. 6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália” (...).

Em síntese, e com abertura às críticas, o voto do Ministro Barroso é bem fundamentado quanto à ausência dos requisitos da prisão cautelar. Não obstante, ao afastar a tipicidade da conduta imputada ao agente, era seu dever determinar, de ofício, a extinção do processo pela ausência de justa causa. Manter uma pessoa na condição de ré num processo em que o fato narrado seja atípico configura constrangimento ilegal, contrariando, frontalmente, a Constituição Federal. Mesmo que não se possa exercer o controle difuso de constitucionalidade por meio de habeas corpus, no caso o concreto a declaração de inconstitucionalidade do tipo penal possui efeitos.


[1] LOPES JR., Aury. Direito processual penal, 2015, p. 600.

[2] Idem, ibidem, pp. 599-600.

[3] CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal, 2011, p. 602.

Fonte: Portal da Escola Superior de Direito Público

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